2010年，湖北省武汉市江岸区人民法院受理了一起商标侵权纠纷案件，其基本案情为：原告王军经营的长沙市岳麓区杜家鸡饭店于2003年10月经国家商标局核准注册了楷体“杜家鸡”文字商标，核定服务项目为第43类，商标注册有效期限自2003年10月21日至2013年10月20日止。原告尚未在武汉地区使用该商标。被告张仁才从1999年开始在武汉市江岸区经营餐馆，以“正宗杜家鸡专卖”为店招，以“杜家鸡火锅”作为唯一菜品向公众提供餐饮服务。2003年1月，张仁才以“杜家鸡专卖小吃”的名义向税务部门申请税务登记；同年2月27日，其以“杜家鸡专卖”字号向武汉市工商局申请个体工商户开业登记，后实际核准字号为“张老三小吃店”，经营许可项目为加工中式快餐。此后，张仁才使用该执照在武汉市江岸区从事餐饮服务，专营杜家鸡火锅至今。法院审理认为，被告张仁才在经营“张老三小吃店”的过程中，未经原告许可，在相同服务上使用与原告注册的“杜家鸡”商标相同的标识，侵犯了原告的注册商标专用权，为此判决其立即停止在其招牌上使用“杜家鸡”文字，并赔偿原告制止侵权行为的合理开支人民币4000元。
该案属于一起典型的善意在先使用商标与注册商标发生冲突的案件，案件的争议焦点在于对在先使用的商标是否应给予保护，善意在先使用的商标可否作为侵权的抗辩理由。目前我国商标法对此并无规定，学界的观点也不尽相同。笔者认为，本案中被告对“杜家鸡”商标的使用行为不构成侵权，但可规范其使用“杜家鸡”的文字；对于被告善意在先使用的抗辩理由法院应当支持，被告仍可以在原有范围内继续使用“杜家鸡”文字。
一、善意在先使用的商标是否应当给予保护
我国商标法实行的是注册主义原则，在我国只有注册商标才享有专用权的保护，对于在先使用的未注册商标是否给予保护，以及怎样进行保护，目前学界和司法界均存在不同的意见和较大的分歧。
第一种观点认为，对在先使用的未注册商标不能给予商标法保护。“商标的在先使用既不能产生任何权利，也不能产生与已注册商标相对抗的效力。在我国现行商标制度之下，商标的在先使用不具有任何法律意义。”
司法实践中，一些法院奉行严格的法定主义，认为在后注册的商标具有法定的排他效力，所以未注册商标即使已经在先使用，也会因此而不能继续使用。如在弘奇公司与洪加富商标侵权纠纷中，法院认为，尽管被告对其“YONHO”标识的使用时间早于涉案商标的注册时间，但因该字母并非被告字号也未经商标注册，我国商标法对未注册的商标并不提供法律保护，故被告在原告商标取得注册以后，应立即停止在与该注册商标相同或类似服务上使用该字母标识。
而在九牧集团公司与蔡丽琴等商标侵权案中，一审法院对使用在先的未注册商标不予保护则给出了程序方面的理由：“商标法对于在先权利的保护有程序要求，其一是这种保护主要体现在商标的注册过程之中；其二是对于注册后的商标适用在先权保护的程序为行政撤销程序。本案审理的是商标民事侵权纠纷，商标不同于专利，商标法并没有如专利法规定的先用权抗辩，故无论被告香港九牧王公司成立是否在原告商标注册之前，或是否因„九牧传芳‟而使„九牧‟丧失显著性，均不构成在先权抗辩，三被告关于使用在先，并要求原告停止使用商标的辩论意见，无法律依据，应予驳回。”
在前述“杜家鸡”商标侵权案中，一审法院也持同样观点，其判决认为：虽然被告张仁才使用“正宗杜家鸡专卖”的招牌在时间上早于原告获得“杜家鸡”注册商标专用权，但根据我国《商标法》保护商标注册人商标专用权的规定和维护市场统一秩序的立法精神，被告在先、善意使用并不足以成为侵犯他人注册商标专用权的抗辩事由。另外，原、被告的经营地点虽分处不同省份，但从注册商标全国范围的地域效力和原告经营扩展的可能性而言，被告对“杜家鸡”商标的使用仍具发生混淆误认的可能性。同时，因原、被告从事相同服务，根据在相同商品或服务上使用与他人注册商标相同的商标不以混淆为要件的侵权判断原则，被告的使用行为构成商标侵权。
第二种观点认为，对于在先使用的未注册商标应给予尊重和保护。该观点认为，承认在先使用人一定期限的优先申请权和附带一定条件的商标在先使用权，并不会动摇商标权的注册原则，也不会给我国现行商标法律制度带来太大的冲击。相反，明确规定在先使用人的权利，可以较公平地解决使用在先商标和注册在后商标的权利争端，平衡商标注册人和在先使用人的利益。
司法实践中，一些法院在保护符合一定条件的在先使用的未注册商标的前提下，也态度鲜明地提出注册商标专用权并不具有完全的排他效力。在维他龙公司与惠尔康公司等商标侵权一案中，湖南省高级人民法院认为，厦门惠尔康公司使用“惠尔康”标识的商品已经具有了一定的知名度，其在先使用“惠尔康”未注册商标的行为已构成法律应予保护的在先权利，福州维他龙公司无权以注册商标专用权对抗厦门惠尔康公司的在先使用权。
笔者同意上述第二种观点。考察相应国家的商标法可以看到，商标先用权制度是商标法为克服登记注册制度的缺陷，弥补申请在先原则的不足而设计的一种补救措施，其目的在于平衡商标注册人和在先使用人的利益。商标先用权设立的意义在于保护在先使用人因对在先商标的持续使用而赢得的商誉，不至于因注册商标的出现而使其商誉归于无效。
二、对善意在先使用商标进行保护的正当性
在采用商标权使用取得模式的国家，如美国、英国和菲律宾等，商标权属于首先使用该商标的人。通常是谁先使用该商标，只要有首先使用的事实，该当事人即享有商标权。因此，商标先用权存在的必要性不大。但在奉行商标注册主义的国家，因在先使用的商标会与在后注册的商标发生冲突，其有被指控侵犯该注册商标专用权的可能性，为阻却这一可能性和表彰在先使用者所付出的劳动，有必要设立商标先用权制度，因而对善意在先使用商标的保护有其正当性。
