●反向假冒商标行为的性质
关于假冒商标行为的性质，已有共识：从商标权角度看，它属严重的商标侵权行为；从消费者权益角度看，它属欺诈消费者行为；从市场竞争角度看，它构成不正当竞争行为。
反向假冒商标行为在很多方面有别于假冒商标行为，那种简单地把两种行为性质相等同的观点有待商榷。我们拟从以下几方面来揭示反向假冒商标行为的性质：
（一）反向假冒商标行为不构成商标侵权——“商标侵权”否定论。
在前引“枫叶”诉“鳄鱼”案中，争论最激烈的就是被告行为属否商标侵权行为。我们认为，从严格意义上分析，甚难认定反向假冒商标行为侵犯了被反向假冒人的商标权。
1.从商品、商标、商标权三者关系角度分析。
众所周知，商标系表彰商品之标记。在商标使用人方面，商标功能主要在于表明商品之不同来源；在消费者方面，其功能主要是代表着恒定之商品质量。商标功能的发挥须以商标与商品相结合为前提，而商品则借助商标来扩展其声誉，吸引消费者。商标权则是注册商标所有人依法对其注册商标拥有的权利，其目的是保障商标功能的发挥。纵观各国商标法，对商标权的内容及保护范围均是从商标与商品相结合的角度来设置的。如我国《商标法》第37条规定：“商标专用权以核准注册之商标和核定使用之商品为限。”可以认为，就一件具体的商品而言，在其上是否存在某一注册商标权应以该注册商标是否已和该商品相结合为标准来判断。如果两者处于结合状态，该注册商标权存在，否则在该商品上不存在该注册商标权。在反向假冒商标行为中，被反向假冒人之注册商标已脱离了其核定使用之商品，在此分离状态下，该商品上不存在其注册商标权。而“皮之不存，毛将焉附”，据此，反向假冒商标行为不构成侵犯被反向假冒人的商标权。
2.从商标权和所有权关系角度分析。
在反向假冒商标行为中，行为人通过支付对价，合法取得了他人生产商品及附着于其上的注册商标标识的所有权。作为所有权人，行为人有权对该商品及注册商标标识依法进行支配，如继续销售、销毁、使用等，是由于他人注册商标权的存在，行为人对商品及注册商标标识的所有权受到限制。除可以在不对商品作任何改变的情况下使用该商标标识继续将该商品投入流通外，行为人不能对该注册商标标识作其他商标意义上的使用，否则属商标侵权。譬如行为人将该注册商标标识使用于自己生产的与商标权人核定使用商品同类商品之上的行为就属商标侵权行为。除上述限制外，该注册商标权对行为人的所有权没有任何约束力。反向假冒商标行为人在合法取得他人生产商品及注册商标标识所有权后，并没有再对该注册商标标识进行任何商标意义上的使用，故其行使所有权的再销售行为不受他人注册商标权的限制，从而难以认定其为商标侵权行为。然而这并非意味着反向假冒商标行为是合法行为，只不过表明其确实不涉及被反向假冒人注册商标权而已。
3.从商标权耗尽理论角度分析。
商标权耗尽，又称商标权穷竭，指合法载有某商标的商品一经投放市场，商标权人即丧失了对它的控制，其权利被视为用尽。如《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》第20条规定：“商标注册不给注册所有人以权利，阻止第三者对于在该国在该商标名下合法销售的商品上使用该商标，只要这些商品没有任何变化。”商标权耗尽理论是对商标权的限制之一，虽然我国商标法对其未作规定，但在实践中亦遵循这一准则。依据该理论，注册商标权人将其商品置入流通过程，从交易对象手中取得对价之后，其商标权就该商品而言已经用尽，即表现在该商品上的商标权已经消灭，故其商品之新所有人无论以何种形式将该商品继续进行流通，均无损于该注册商标之声誉，不应视为商标侵权。当然，如果该商品已有改变，则不能再用该商标投入流通，否则为商标侵权。
4.“商标侵权”赞成论的理由欠有说服力。
赞成反向假冒商标行为属商标侵权行为的学者，提出了诸多理由作为佐证，其主要者有四：（1 ）如果不将反向假冒商标行为作为商标侵权行为加以处理，势必严重影响商标权人利益，我国厂家的名牌战略永难成功；（2）商标权与著作权同属知识产权范畴， 而我国《著作权法》第46条第7项已将反向假冒著作权界定为侵犯著作权行为，据此， 也应把反向假冒商标行为界定为商标侵权行为；（3 ）反向假冒商标行为属我国《商标法》第38条第4 项所规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为之一，自应认定商标侵权行为；（4 ）外国立法及司法实践早已把反向假冒商标行为作为商标侵权行为来处理。（注：参见郑成思：《知识产权法》，北京，法律出版社1997年版，第206～208页。）
赞成论者的理由乍看起来似乎有些道理，但都经不起认真推敲。
我们认为，在反向假冒商标行为属否商标侵权问题上发生分歧之主要原因，还在于对商标专用权内容认识上的差异。赞成论者，大多把商标专用权理解为包括自己专用、禁止他人使用及禁止他人撤换等多项权利的集合体，而否定论者，则认为商标专用权不应包含禁止他人撤换的权利在内。现已有学者提出要重新讨论这一问题，（注：参见郑成思：《商标法执法15年及需要研究的新问题》，《知识产权》1998年第2期。）我们深表赞同，因为这有助于分歧的解决。
（二）反向假冒商标行为构成商标滥用。
商标系表彰商品的标记。商标所表彰的商品，理所当然应是商标所有人自己生产、制造、加工、拣选或经销的商品，而非指商标权人拥有所有权的商品（许可使用商标的情况另当别论）。如我国《商标法》第4条规定：“企业、事业单位和个体工商业者，对其生产、制造、加工、拣选或经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。”从这一规定反推，即可得出上述商标使用的基本原则，且无论是注册商标还是未注册商标，均适用这一原则。在反向假冒商标行为中，行为人将自己的生产商标使用于他人生产、制造的商品之上，违反了商标使用原则，有悖于商标法的规定，当属商标之滥用。
（三）反向假冒商标行为属欺诈消费者行为。
欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。根据我国《消费者权益保护法》的规定，消费者享有知情权等基本权利，而经营者则负有相应之义务。反向假冒商标行为中，行为人违背市场交易的基本准则，不履行法定义务，欺骗和误导了消费者，侵犯了其合法权益，我国《欺诈消费者行为处罚办法》第3条第1项已将这种行为规定为欺诈消费者行为。
（四）反向假冒商标行为构成不正当竞争。
我国《反不正当竞争法》第2条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，……不公平竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱市场经济秩序的行为。”反向假冒商标行为中，行为人违反诚实信用原则，以假充真，向消费者提供虚假信息，造成了消费者对行为人和其竞争对手关系的误解及对他们生产产品的混淆，可能损及其竞争对手的商品声誉、商业信誉，侵犯了其竞争对手的竞争者地位权，（注：参见张俊浩主编：《民法学原理》，北京，中国政法大学出版社1997年版，第458页。 ）谋取了不当之竞争优势，扰乱了正常的竞争秩序，因而构成不正当竞争。
综上分析，反向假冒商标行为，从商标权角度看，属商标滥用行为；从消费者权益角度看，属欺诈消费者行为；从市场竞争角度看，属不正当竞争行为。
