从“荣华月饼”商标诉争案看商标“共存”之基础

时间：2018-01-31

  每年的中秋佳节，中华儿女都会团聚一堂，共话温馨亲情，月饼是这一团圆节日必不可少的传统美食，“荣华月饼”更是许多人的不二之选。殊不知，目前市场上存在香港商标及广东顺德的苏氏“荣华月饼”，双方间围绕“荣华月饼”也存在大量诉争，近日许多媒体广泛报道此案。本文欲以此案为源，浅析商标“共存”之基础。

  1950年现任荣华饼家有限公司(简称“香港荣华”)董事长刘培龄与其他几位股东在香港成立元朗荣华酒楼，开始使用“荣华”商标——，生产销售包括月饼在内的糕点产品，随后“荣华月饼”陆续被销售到世界各地有华人居住的国家。在1990年11月10日带圈荣华商标核准注册之时，香港荣华月饼的销售市场至少已经到达国内的北京、沈阳、上海、新疆、内蒙、广东、兰州等七个省、市及自治区。

 

 苏国荣为广东顺德的苏氏“荣华月饼”生产者，其于1985年将个人拥有的商户命名为“荣华饼食店”，随后该名称历经多次变更。1997年12月28日，苏国荣从沂水县永乐糖果厂受让了后者于1989年11月14日申请的第30类第533357号带圈荣华商标，自那之后，苏国荣开始模仿香港“荣华月饼”的字样及其花好月圆的包装图案进行月饼的生产销售（简称 “苏氏荣华”），但在2004年之前，无论是苏国荣还是原商标转让人均未使用过该带圈荣华注册商标。

  由此，内地市场上存在上述两家“荣华月饼”，同时双方为争夺相关“荣华”商标的归属与实际使用，展开了长达20余年的诉讼纷争。

  姑且不论苏国荣居住、生活于与港澳地区交流频繁的珠三角地区，存在对于在先香港商标熟知的可能，其行为是否可能存在刻意使用“荣华”作为字号、后又购买相关商标的主观恶意，仅仅从二者商标基础来看，笔者认为，香港“”的未注册商标，由于在苏国荣正式使用“”之前，即在世界华人心中享有极高美誉度，也在内地销售宣传多年，因此其存在与苏氏“”注册商标“共存”的理论基础及法律依据。

 （一）、商标共存产生的缘由

所谓商标“共存”，根据国际知识产权组织2006年一篇文章的定义，商标“共存”是指“两个不同的企业使用相似或相同的商标在市场上提供商品或服务，而缺乏影响相互业务可能性的情况”。商标“共存”的产生，与商标的基本功能密不可分。

  商标萌芽于制造者用符号在商品上标明自己的身份，后来这一标记被人类用以追溯产品来源。生活在中世纪的人们能够通过商品上的商标找到缺陷产品的生产者并追究其责任，在这一时期，这种标识的使用是强制性的，被称为“责任标识”。中世纪后期，市场日益繁荣，贸易及竞争自由化的趋势日益明显，商人开始主动选择使用商业标识来标明自己商品的来源，现代商标的雏形由此形成并逐渐走向成熟。商标的出现，使人们能够轻易地辨别商品的来源，并由此选择到自己所需的产品。伴随着资本主义时期的到来，商标开始作为一种无形的私有财产受到法律的承认与保护。1804年，法国《拿破仑法典》率先在法律中规定了商标的保护，在这之后商标权也逐渐在各国商标法中得到确定及保护。实质上，商标是一种符号，根据皮尔士的符号学理论，商标具有能指、所指和对象组成的三元结构——所谓能指，就是有形的可以被感知的标识本身，所指是指商品的出处来源或此商标拥有者在消费者心中所具有的商业信誉，对象则是商标所依附的具体的商品或服务。商标并不单纯只是一个标记，它是一个三位一体的统一物，包括了使用商标的主体、对象及组成商标的标志。从历史的源头及商标的根本作用来看，商标就是指示产品来源的一种标记，购买者通过生产者在其商品上贴附的标识，能够非常容易地区别类似产品的来源，弄清楚自己所购买的商品的来源。

  当一个标识，无论其注册与否，已经通过大量的使用，使其中所具有的识别功能和所累积的商誉达到一定程度时，就应当被视为一个现实存在的商标。虽然目前我国以商标注册制度为主，但不可否认在现实情况中，具有大量的未注册商标。同时受限制于文化、风俗、市场的限制，寓意良好且形象鲜明的商标，往往是有限的，不同主体不约而同地选用相同或近似的商标，并不存在恶意。商标“共存”，正是为这种善意的在先使用及选择留有余地，允许基本相同或近似商标的同时存在。在先使用的未注册商标，通过长期的使用与在后注册商标相比而具有显著性，其中积累着使用者的商誉，允许其继续在原有范围内继续使用相应商标，体现了公平原则，也更具备合理性，但这种共存是需要一定的前提条件与相应基础的。

  商标“共存”现象在国际上并不罕见。商标“共存”的理论依据在于，即便相关商标基本相同或相似，但相关公众并不会产生混淆或误认，或者缺乏混淆与误认的可能性。此理论基础源于商标混淆可能性理论。

  在判断相关商标是否构成近似时，在商标注册过程中，审查员初时对于两个标识是否构成近似的判定标准仅在认定过程中并不会考虑相关标识在市场中的实际使用情况，仅仅简单从两个标识的“形”、“音”、“意”进行近似判断。而在侵权认定过程中，法官还需要考虑被控侵权标识使用者善意的在先使用以及相关标识在长期使用过程中所累积的商誉，因此不允许注册的商标，在实际使用过程中未必会构成对于相似引证商标的侵权，最终认定是否构成侵权的考量因素仍落脚于是否会造成相关消费者的混淆。

  相比于商标申请注册时的标准而言，侵权判定的标准会有所不同，也就是在使用者申请注册商标被驳回，相关标识并不必然构成对引证注册商标的侵犯，二者不能够简单地划上等号，这正是对于上述理论的辩证分析。最高法院的许多判例，之所以将许多看上去相似的标识最终认定为不构成侵权，正是对于这一原则的适用。我们所提出的“共存”，更多的是具有一定区别意义上的共存，是基于可以识别商品实际来源意义上的共存。

  回归“荣华月饼”商标诉争，苏氏荣华持有“”注册商标，香港荣华的“”商标两个商标从“形”、“音”、“意”三个层次分析，“音”、“意”相同而“形”存在差别，二者构成相同商品上的近似商标，但香港荣华的“”虽然未在内地注册，但经过多年使用已经累积其大量商誉，甚至早在1999年通过佛山市中级人民法院的判决香港荣华月饼已被认定是知名商品。对于一般消费者而言，具备一定的注意意识，若苏氏严格按照其注册商标的形式规范使用，而不要故意与香港荣华在先的未注册商标靠近，消费者能够区别市场上存在的香港“”与苏氏荣华的“”，因此苏氏“”商标与香港荣华“”商标，存在共存的理论基础及实务依托。

 （二）、商标共存的前提条件

  商标“共存”的前提条件

  根据前文分析可知，我国相关法律关于商标“共存”需要符合一定的条件，下文具体分析商标“共存”的前提条件所包含之内容。首先在先使用的未注册商标，应当经过一定时间的使用，拥有了一定的知名度，因而与在后的注册商标相比较，具备了显著性。此项前提条件，也反映了商标市场格局理论。其次对于已共存的两个相同或相似的商标，在使用时加以一定的区别，保持原有的使用范围，其目的是为了预防两个相同或近似的商标在后续使用中造成混淆。所谓保持原有的使用范围。

  香港荣华的“”商标符合上述条件

  再次回归“荣华月饼”商标归属纷争，香港荣华早在上世纪八十年代便开始进入内地，而苏氏荣华所持有的“”商标，注册日期则为1989年，晚于香港荣华“”商标在内地的使用日期，更加晚于“”在香港的诞生日期（1950年）。同时，在“”商标注册日期之前，香港荣华“”的商品已经远销海内外，在全体华人心中具有一定的地位。在广东珠三角地区，由于是许多海外华人的故乡且具有地域优势，与境外交流频繁，香港荣华“”的商品幸有的美誉度更高。于此同时，香港荣华在广九直通车上刊载广告，及在珠三角地区可合法收看到的香港电视台中投放广告，也进一步地使“”这一标识在珠三角地区消费者心中更为知名。综合以上分析，香港荣华“”未注册商标与苏氏“”注册商标比较，具备商标法第五十九条第二款规定的“在先使用”并“具备一定知名度”。

  与此同时，香港荣华所使用的“”，其与苏氏“”注册商标比较，虽然读音相同，但从形状上看，前者采用魏体“榮華”的繁体字型，而后者则是采用“荣华”简体字型变形后外部由圆圈包围，二者在视觉上差异明显。同时经过香港荣华多年对“”的使用及宣传，消费者清楚了解市场上存在两个“荣华”月饼，同时对于哪款月饼来自香港荣华非常清晰。如果双方均规范使用目前已有的商标，即香港荣华使用繁体字型，苏氏荣华使用带圈简体变形荣华，则消费者并不会混淆二者。

  综合以上分析，香港荣华的“”作为在先使用的未注册商标，已经具备一定知名度，在相关市场中占据了一定的市场份额，且辨识度较高，同时又并不与苏氏的注册商标完全相同，该商标具备与在后注册商标“共存”的条件。