商标法》第五条关于共有商标的案件审理实践
——第3156117号“BElREN-TSK及图形”商标驳回复审案评析
商标评审委员会 段晓梅
基本案情
共同申请人：北人集团公司（以下称申请人甲）；
福州黄晶印刷机械有限公司（以下称申请人乙）。
申请商标 引证商标（申请人乙的商标） 申请人甲的商标
一、当事人主张
共同申请人于2002年4月23日在第7类制版机等商品上向商标局提出“BEIREN-TSK及图形”商标（以下简称申请商标）的注册申请，被商标局驳回。
商标局ZC3156117BH1号商标驳回通知书认为，申请商标与福州黄晶印刷机械有限公司（即本案申请人乙）在类似商品上已注册的第1414962号“TSK”商标（以下称引证商标）近似。
共同申请人不服商标局的驳回决定，于2003年7月15日向商评委申请复审。共同申请人复审称，申请商标是共有申请人共同申请注册的，是两个共同申请人自愿互相以自己的注册商标组合而成类似商品上的同一商标。商标局将共同申请人认定为单一申请人，并以此错误认定为前提，引证申请人乙的在先商标驳回申请商标，是不适当的，并且侵害了申请人甲、乙作为共同申请人对自己商标的处分权。《商标法》第二十八条所指的“他人”应是申请人之外的一切“他人”，而不应包含申请人自己。请求澄清并认定申请人甲、乙为共同申请人的事实，对申请商标准予初步审定。
二、商评委审理与裁定
商评委经审理查明，1、申请人甲于2001年12月26日在第7类制版机等商品上获准注册了第1689741号“北人BEIREN及图形”商标
；申请人乙于2000年6月28日在第7类制版机等商品上获准注册了第1414962号“TSK及图形”商标
，即本案引证商标。2、申请人甲、乙于2001年11月22日签订《合作合同》，其中第二条就商标事宜的共同约定为：“双方积极申报注册‘北人’和‘TSK’组合商标”，“组合商标批准注册后，”“改用组合商标。组合商标的所有权甲、乙双方共同拥有”。3、本案申请商标
由申请人甲、乙于2002年4月23日共同向商标局提出注册申请，商标局2002年12月23日发出的第ZC3156117SL号《注册申请受理通知书》，申请人为“北人集团公司等共同申请人”。
根据上述事实，经合议组评议，商评委认为，申请商标属于《商标法》第五条所指的共有商标，共有商标的基本特点是共同注册人“共同享有和行使该商标专有权”。本案申请商标为申请人甲、乙在先商标的组合，由申请人甲、乙共同享有专有权，虽然申请商标与引证商标存在近似之处，但基于共有商标的特点和申请人甲、乙自愿的共同意思表示，申请商标与引证商标并不存在权利冲突。申请商标可以初步审定。
评析
《商标法》第五条规定："两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标专用权"。该条规定是《商标法》2001年10月27日修改时的新增条款。商评委于2004年10月20 日作出本案复审决定，是关于共有商标的首例驳回复审决定。在作出本案复审决定前，先后经历了两次委务会的讨论和一次专家咨询会的研讨，对“共有商标”这一新概念的特殊性问题进行了深入的分析研究。
一、共有商标
（一）共有商标的特征
共有商标权的重要特征是其主体的复数性和其权利的单一性，即是数人对同一商标的权利共有。共有商标的所有人是两个以上的多数，可以是自然人、法人、其他组织或各种主体之间的自由组合。
（二）共有商标的取得
共有商标的取得基于多个主体的共同行为。从法律条文的字面意义上看，共有商标的取得基于多个主体的共同申请注册行为。但由此认为共有商标只能通过申请注册而原始取得是不恰当的，也可以包括继受取得，即以转让、继承、承继等方式实现商标权的共有。
公司分立、公司合并、共同投资、财产继承、个人合伙等情形均可能导致共有商标的出现。本案中，申请人甲是中国公司，申请人乙是日资企业。2001年11月22日，两家公司在结成的OEM战略联盟中约定：在现有条件下，申请人乙生产的产品，按照《商标使用许可合同》约定，使用申请人甲的商标。在此期间，双方积极申报注册组合商标（即本案申请商标）。组合商标批准注册后，终止《商标使用许可合同》，改用组合商标；组合商标的所有权归申请人甲、乙共同拥有。上述约定，明确体现了共同申请人有共同申请行为并愿意成为共有商标权人的意思表示。
对于共同申请需要具备的形式要件，虽有个别专家学者认为，共同申请人应当在提交商标注册申请时提供共有协议，但大多数专家都认为，商标申请书上的共同签字或盖章就是当事人的合意，不应再要求当事人提供共有协议，商标注册审查机关对签字和盖章也只需尽一般的形式审查义务即可。
对共同申请不能做机械理解，共同申请可以是亲自申请，也可以是代表人申请，既可以是各共同申请人共同亲自参加共有商标的注册申请，也可以是数个共同申请人共同授权共同申请人之一人或数人代表各共同申请人代为申请。《中华人民共和国商标法实施条例》第十六条和《商标评审规则》第九条都对代表人的产生方式、行为效力作出规定及限制。本案中，商标局驳回通知寄送给申请人甲，并不意味着只认定申请人甲为单一申请人，而是以申请书中顺序排列的第一人为代表人，由该代表人代表共同申请人与商标局沟通，商标局向代表人发送驳回通知书，就视为已向所有共同申请人发送。
（三）共有商标权的性质
“共有”是财产权享有的一种较为普遍的形式，但在商标领域中，更强调商标权的专有。“共有”的概念来源于物权法，“共有商标”借用了物权法的概念。
在物权法中，共有分为按份共有和共同共有。按份共有，是指数人对同一财产按各自确定的份额共同享有所有权的共有形态，《民法通则》规定“按份共有人按照各自份额，对共有财产分享权利、承担义务。”按份共有人各自享有的份额，可以是均等的，也可以是不均等的。共同共有，是指两个以上的权利主体，对同一财产不分份额地共同享有同一所有权，《民法通则》规定“共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。”
在法律适用上，商标权的共有究竟为按份共有抑或共同共有？一般认为，应为共同共有为。共同共有的各商标权人对其共有的商标平等地享有不可分割的权利，作为客体的共有商标并没有被划分为若干份额时，共有商标权应当视为共同共有。同时，商标权在取得和转让上受到法律的限制，因此具有共同共有的性质。当然，在当事人有特别约定时，各共有人也可以按份共有同一商标。商标权毕竟是一种私权，应尊重当事人的特别约定，但按份共有也应以共有商标权具有可分割性为条件。
由于本案申请商标是申请人甲、乙的组合，而引证商标正是申请人乙的商标。因此，申请商标与引证商标是否存在权利冲突，就涉及到申请商标的共有属于共同共有还是按份共有的问题。若为按份共有，则不能排除权利冲突的可能性。但在本案中，基于申请人甲、乙自愿的共同意思表示，申请商标应为共同共有，因此，申请商标与共同注册人一方的在先商标近似，对共同注册人各方的权利均不存在损害。
在委务会讨论过程中，有观点认为，商标法除保护商标权人利益外，还肩负保护消费者利益的使命，而商标共有可能引起普通消费者混淆商品的出处或者误认商品的质量。因此，必须对共有商标的使用作出限制。《巴黎公约》规定对共有商标予以注册和保护，也以“其使用不会使公众产生误认，且不违反社会公众利益”为条件。但就本案而言，共有商标标识的商品来源可以是共同申请人中的任一方，而在先商标标识的商品来源是共同申请人其中一方，因此，尽管共有商标与共同申请人之一的在先商标近似，但客观市场效果是使得消费者认为商品来源于共同申请人中的任一方或共同申请人其中一方，对于区分商品来源、在先商标权人的市场成果、消费者的利益、市场竞争秩序等各方面似乎都难谓有何损害。
（四）共有商标权的行使和处分
共有商标的所有人共同享有和行使商标专用权。商标专用权包括占有、使用、收益和处分的权利。共有商标的所有人在行使这些权利时应该共同进行。
1、共同使用
共有商标权可由共有商标权人共同使用，也可以由其各自使用，但各自使用时不得妨碍其他权利人对该共有商标的使用。
2、共同处分
共有商标权人享有对其共有商标权的处分权，包括转让和放弃。转让共有商标权的应当取得共有人的一致同意。放弃其共有商标权的，其放弃部分由其他共有商标权人共同享有。
在委务会讨论过程中，有观点认为，现行商标法仅仅提出了共有商标的概念，但对相关的权利、义务并未作出相应的规定。因此，申请商标若在获准注册后，发生转让、分割、许可使用、质押等后续变化，对共同申请人其中一方或消费者利益，恐将产生影响。但如上所述，共有商标意味着共同申请、共同享有、共同使用、共同处分，参照《最高人民法院关于贯彻执行<中国人民共和国民法通则>若干问题的意见》的规定，“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效”，共有商标权人其中一方若未经其他共有人同意擅自处分共有商标权的，其行为无效。因此，虽然存在着本案共有商标转让他人从而与引证商标又形成新的权利冲突的可能性，但现实中，这种转让行为似乎不可能获得共有申请人之一即引证商标所有人的同意（另有商标共存协议的情形除外）。
二、商标共有与商标共存
（一）商标共有与商标共存的关系
商标共有，可以解决数个企业同时使用同一商标或者近似商标的问题，解决这一问题，还有一种路径是商标共存。所谓商标共存是指当数个企业对某个相同商标或者近似商标都享有正当的权益时，商标注册机关以实际使用情况、客观市场效果、历史原因等事实为依据，依法或者接受当事人之间的共存协议，在商标的使用范围、地域、方式等方面附加一定条件限制的情况下分别核准其注册。美国、香港等国家和地区都接受商标共存协议。
商标共有与商标共存的共同点在于数个企业同时合法使用同一商标，不同点则在于：其一，商标共有中商标权利只有一个，多个主体对同一商标的权利共有；而商标共存中商标权利是多个，是多个主体分别享有各自的商标权利，这多个权利彼此共存。其二，商标共有中权利人该商标共同享有和行使专用权；而商标共存意味着各个商标的权利人分别享有和行使商标专用权。其三，商标共有并不需要对使用商品或者服务的范围、使用地域附加条件限制，共同注册人可以同时出现在共有商标使用的任何场合；而商标共存往往需要在商品或者服务的范围、使用地域或者使用方式上各自受到一定的限制或存在实际差别，各个商标的权利人一般不可能或不允许同时出现在同一场合。
本案中，有观点认为，为解决申请商标与引证商标之间的权利冲突，可以要求申请人乙与申请人甲、乙组成的共同申请人签订共存协议。但如上所述，商标共有与商标共存是不同的两个概念，应当尊重共同申请人有共同申请行为并愿意成为共有商标权人的意思表示，尊重法律规定和共同申请人正当的权利要求。同时，即便以商标共存的思路处理本案，申请人乙作为共同申请人之一提出复审，这一法律行为本身就足以表明申请人乙作为在先引证商标的权利人，同意申请商标与引证商标共存。
（二）商评委在案件审理实践中有条件地接受共存协议
商评委2007年第24次委务会对驳回复审案件中的“共存协议”问题，经研究原则上承认共存协议的有效性，商评委认为：
一方面，申请商标与在先商标之间是否存在冲突主要是私权纠纷，在驳回复审案件中如果申请人与引证商标所有人达成共存协议，则可以视为已经消除了当事人之间的权利冲突。因此，对当事人之间的共存协议完全不予考虑，不尽合理。
但是另一方面，保护消费者利益是《商标法》第二十八条的立法目的之一，也是我国《商标法》的立法宗旨之一，故在决定是否允许共存时还应考虑双方商标整体上是否能够为消费者区分，共存是否容易造成消费者混淆。
为此，需要综合考虑下列两方面因素：
第一，双方商标使用商品的类似程度、双方商标的近似程度。如果双方商标使用商品虽然在《类似商品或者服务区分表》的同一类似群组但类似程度较低，双方商标在整体上能够为消费者所区分的，可以允许共存。
第二，双方商标的知名度。如果引证商标知名度较高，核准申请商标注册和使用容易造成消费者混淆的，对申请商标予以驳回。如果申请商标已经实际使用并且具有一定知名度，该商标与引证商标虽然存在近似之处，但消费者能够将其与引证商标相区分的，可以核准申请商标注册。
三、综合评述
共有商标制度是指两个或者两个以上的民事主体就同一商标共同享有注册商标专用权的制度。在涉及共有商标的商标评审案件审理实践中，应当尊重共同申请人“享有共同的权利，承担共同的义务”的意愿，尊重共同申请人自愿的正当的权利主张，尊重商标权的私权属性，尊重共有商标“共同申请、共同享有、共同使用、共同处分”的权利特征。
