用他人商标做搜索关键词要当心侵权!在上一起商标侵权纠纷还未审结之时，我们的知名游戏《地下城与勇士》(英文简称“DNF”)涉及的又一起商标侵权和不正当竞争纠纷再次引发业界关注。
由于认为广州四三九九信息科技有限公司与四三九九网络股份有限公司(以下统称4399公司)在百度搜索引擎中将“地下城与勇士”与“DNF”注册商标设置为搜索关键词，而且还在公开网页中直接使用了涉案商标进行宣传推广而构成商标侵权及不正当竞争行为，所以深圳市腾讯计算机系统有限公司(下称腾讯公司)将其起诉至法院。近日广东省广州市天河区人民法院(下称天河法院)就该案作出一审判决——认定4399公司侵权成立并需赔偿腾讯公司经济损失等500万元。
擅自把他人的商标设置为搜索关键词而引发的知识产权诉讼并不罕见，但是法院作出如此高额判赔的案例不多见，该案以500万元判赔额刷新了同类案件判赔额的新高。
一、知名游戏引发纠纷
公开资料显示：《地下城与勇士》由韩国Nexon集团旗下Neople公司(中文名称为新人类公司)独立开发。自2008年起腾讯公司就获得该游戏在中国市场的独家运营权等多项权利。截至到2017年10月《地下城与勇士》游戏的累计注册用户已超过6.5亿。
为了可以进一步的开拓中国市场，新人类公司就向国家工商行政管理总局商标局申请注册了“DNF”商标和“地下城与勇士DNF”图文组合商标，随后就被分别核定使用在第41类。腾讯公司经过授权成为了涉案商标在中国的独占许可人并有权针对商标侵权行为进行维权。
在游戏的运营过程中腾讯公司发现在苹果手机上用百度搜索“DNF手游”或“地下城与勇士手游”的搜索结果排名第一位的商业推广链接分别显示为“dnf手游横版格斗手游dnf手游”或“地下城与勇士手游”，这两个搜索关键词对应的搜索结果界面排名第一、位置最靠前的网页网址均为4399公司运营管理的网址。点击上述网址显示为《格斗猎人》手机游戏的下载页面。腾讯公司认为：《格斗猎人》手机游戏由4399公司推出，而且其将“地下城与勇士”“DNF”“dnf”注册商标设置为搜索关键词的方式涉嫌借用涉案商标知名度误导公众增加自身游戏下载量以提高收入;而且其在公开网页直接使用涉案商标进行宣传推广，使得相关的公众把《格斗猎人》游戏误认为《地下城与勇士》游戏，这就侵犯了腾讯公司对涉案商标享有的合法权益。
在双方沟通无果后，腾讯公司就把4399公司起诉至天河法院：请求法院判令对方停止侵权并赔偿经济损失等共计1000万余元。
对于腾讯公司的指控4399公司不予认同，并辩称：其未在产品上直接使用原告所诉求保护的商标，在手机百度搜索中所使用的“地下城与勇士”“DNF”属于文字描述性使用并不侵犯原告的商标权。而且《格斗猎人》只是是一款手机游戏，这与“地下城与勇士”“DNF”商标的注册类别不同并不构成商标侵权。而且4399公司还辩称：《地下城与勇士》并非知名商品、“地下城与勇士”和“DNF”不构成知名商品特有名称，涉案行为其实并不违反诚实信用原则，所以也就不构成不正当竞争等。
二、高额赔偿受到关注
在法庭上原被告双方围绕多个焦点问题展开了辩论。值得关注的是：法院在确定经济损失方面作出了500万元高额判赔，在由于设置搜索关键词引发的商标侵权纠纷中该案赔偿额刷新了同类案件判赔额新高。
在庭审中如何确定经济损失方面双方的争议比较大。原告主张：以被告侵权造成侵权商品销售量与原告网络游戏的单位利润相乘计算损失数额，虽综合现有证据确实可以确定两被告侵权商品销售量、原告网络游戏的单位收入，但是由于缺乏直接的单位利润证据，所以据此仍不足查清损失数额。
所以法院认为在酌定判定赔偿额时应考虑以下因素：
1、涉案商标所涉《地下城与勇士》网络游戏收益较高，2016年该游戏的ARPU(每用户平均收入)值为1240元至1800元之间;
2、《格斗猎人》游戏运营收益较高：月平均ARPU值达141.71元，折合年的ARPU值约为1700元，两被告在招股说明书中有所披露，在2013年至2015年该游戏自有平台运营毛利率均为60%以上;
3、两被告自认2016年与被诉侵权行为所得收益相关的游戏注册人数为1.4136万人且该数据并未包括其他侵权期间的注册人数等。
所以法院根据以下3项基数计算了赔偿额：
1、从原被告年ARPU值中取低者1240元;
2、2016年与被诉侵权行为相关的游戏注册人数为1.4136万人;
3、参照两被告在招股说明书中披露的毛利率60%以上，我们假定净利润率仅为25%。法院由此计算得出2016年原告被侵权的损失至少为438.22万元，已经明显超出了法定赔偿数额。法院考虑上述因素酌定判决两被告连带赔偿原告经济损失等500万元。
一审判决后记者多次联系了4399公司进行采访，截至发稿时还未收到对方回复。
近年来我国网络游戏产业快速发展、市场规模越来越大。因而在巨大的经济利益诱惑下，部分游戏厂商就擅自将他人游戏名称设置为搜索关键词并进行商业推广等方式来谋取非法利益。不过由于知识产权侵权损失举证难等因素，侵权方的非法获利通常都远高于法院判赔额。所以法院作出高额判赔有助于震慑依靠侵权热门IP而不法获利的违法行为。
