世界发展到今天，知识产权从“高大上”的东西已经转变为了一样人人都似懂非懂的东西。其中，大家最“懂”的非商标莫属。近年来，从“iPad”、“王老吉”商标之争，到最近“洪荒之力”商标已经被大规模申请注册的事实来看，对于商标的重视度和认可度已经越来越高。
当注册商标权利人兴高采烈地拿着商标局出具的《注册商标证》之后，如果突然发现有人未经其允许就使用了其注册商标，且生产相同或相类似商品，或者提供相同或相类似服务的时候，维权就成了权利人的首要选择。应该援引哪部法律维权呢？权利人可能会认为这是玩笑话，“假冒注册商标行为当然用《商标法》啦！”
实则不然。《商标法》第五十七条规定了六类（另外一项是兜底条款）具体的侵犯注册商标专用权的行为。而《反不正当竞争法》第五条第（一）项也规定“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标”。那么这两部法律的不同条款间是什么关系呢？权利人该如何抉择？本文将对此进行探讨。
一、《商标法》第五十七条与《反不正当竞争法》第五条第（一）项之间的关系
《反不正当竞争法》中并未对“假冒他人的注册商标”作出进一步的解释和限定，何为“假冒”也无法从《反不正当竞争法》的条文中得出。至于之后的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中，更是直接跳过了第五条第（一）项。
不过，通过查阅全国人大常委会法制工作委员会在其出版的《<中华人民共和国反不正当竞争法>释义》一书，其中提到：
“商标是一种知识产权，它是经营者在市场竞争中付出劳动和资本、通过诚实经营创造出的有特殊价值的财产，《商标法》为保护这种财产权利提供了法律依据，但假冒他人注册商标的行为，不仅侵害商标注册人的商标专用权，也损害消费者的利益，危害社会主义市场经济秩序，其不正当竞争的恶性十分明显，因此，《反不正当竞争法》从维护市场竞争秩序的角度对此也作了规定。”
“本条规定的假冒他人的注册商标，是指《商标法》上侵犯注册商标专用权的行为。《商标法》第三十八条（笔者注：此处应为1993年版《商标法》）对侵犯注册商标专用权的行为作了明确规定，包括：……凡违反《商标法》及其《实施细则》的上述行为，均构成《反不正当竞争法》本条规定的假冒他人的注册商标的行为。”
可见，从立法目的来看，《反不正当竞争法》第五条第（一）项所规制的“假冒他人注册商标”的行为与《商标法》意义上的侵犯注册商标专用权的行为并无区别。此外，《反不正当竞争法》第二十一条规定了“经营者假冒他人的注册商标，……依照《中华人民共和国商标法》……的规定处罚。”这也可以看出从行政执法角度来看，两者也是相同的含义。”
因此，《商标法》第五十七条与《反不正当竞争法》第五条第（一）项所指向的侵权行为应当是一致的。这点也可以从北京知识产权法院的判决（笔者注：2015京知民终字第557号民事判决书）中可以看出。
二、两者相比较
打官司不是请客吃饭，不想点菜还可以让服务员帮忙配几个菜。法院审理民事案件的时候，则必须围绕原告的诉讼请求和所依据的事实理由进行。
鉴于侵犯注册商标专用权的行为直接违反了《商标法》第五十七条与《反不正当竞争法》第五条第（一）项的规定，而两部法律并不存在一般法与特别法或其它法律上下位阶的问题，属于法律条文间竞合的情形。因此作为原告，权利人必须明确向法院表明所援引的法律是哪一部，条款是哪一条。
1、从对侵权行为的认定来看
2013年修改的《商标法》第五十七条规定：
“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。（七）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的。”
从明确规制的侵权行为来看，《商标法》第五十七条比《反不正当竞争法》第五条第（一）项显然要“丰富”得多。而且，目前施行的《反不正当竞争法》颁布于1993年，已经算是不折不扣的老法。而现行《商标法》已经经历了三次的修订。
如果权利人要试图援引《反不正当竞争法》去规制侵犯注册商标专用权的行为，则可能面临无法对被控侵权行为作出合适的侵权认定的问题。而面临这种问题的时候，往往最终也不得不援引《商标法》及其《实施细则》的相关规定。
2、从维权索赔来看
现行《商标法》采用了“权利人因被侵权所受到的实际损失”、“侵权人因侵权所获得的利益”、“商标许可使用费的倍数”和“法定赔偿”的索赔递进方式来计算，且对于恶意侵犯商标专用权的情节严重的行为，还可以给予一倍以上三倍以下的惩罚性赔偿。“法定赔偿”的上限也已经增加到三百万元。
《反不正当竞争法》本身仅涉及“权利人因被侵权所受到的实际损失”、“侵权人因侵权所获得的利益”这两部分。而在《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中则规定，“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”
那么问题就来了，该司法解释颁布于2007年，对应的《商标法》是2001年修改的版本。当时2001年版《商标法》并没有惩罚性赔偿的规定，“法定赔偿”上限也仅仅是五十万元。这是否意味着《反不正当竞争法》针对假冒注册商标行为的赔偿规定仅参照2001年版《商标法》呢？笔者认为，当时最高人民法院发布该司法解释的精神应当是希望将《反不正当竞争法》第五条的侵权行为赔偿标准均参照《商标法》来予以规制。如果仅参照当时的2001年颁《商标法》，那就会造成法律规定之间相冲突的情形。
因此，从索赔上来看，选择适用《商标法》还是《反不正当竞争法》，是没有区别的。
3、从行政执法角度来看
权利人除了通过民事诉讼的方式外，还可以向有行政执法权的行政机关投诉，申请行政机关对侵权行为予以查处，对侵权人予以处罚。
现行《商标法》规定，有该法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一的，商标注册人或者利害关系人可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。
从《反不正当竞争法》第二十一条的规定来看，经营者假冒他人的注册商标，依照《中华人民共和国商标法》的规定处罚。也就是说《反不正当竞争法》认为依然应当参照《商标法》的规定。从《反不正当竞争法》颁布时间来看，此处所指的《商标法》应当指1993年版的《商标法》。同样地，笔者依然认为，目前《反不正当竞争法》的第二十一条规定依然可以使用现行2013年版的《商标法》。
三、一定是选择援引《商标法》？
从各方面来看，似乎选择援引《商标法》是上上之策，《商标法》完胜！
然而一定是这样么？笔者认为也有例外。
假设权利人发现侵权人不仅仅侵犯了其注册商标专用权，还涉及到其它不正当竞争行为。此时，往往权利人会在其代理律师的建议下提起“商标侵权及不正当竞争”之诉，这也是实践中非常常见的“组合型”案由。
但这一类案由在最高人民法院的《民事案件案由规定》中是没有的，而是实践中各个法院所默许的。既然是默许的组合，法院也可以随时进行分案，特别是审限将近之时，法院完全可以提出案件涉及商标侵权及不正当竞争两项权利主张，这两项权利分别涉及不同的法律关系，从而法院裁定分案处理，将其中一个纠纷另立案号，而针对该案由的审限当然也就重新计算。
什么？没有这样的规定？《民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项规定了，裁定适用于下列范围：……（十一）其他需要裁定解决的事项，而且该裁定是不可以上诉的。主动权在法院手中。
因此，如果权利人不希望案件被分割从而导致部分诉讼请求可能被拖延的话，从技术上说，可以仅提起不正当竞争之诉，在同一法律关系下主张两项不正当竞争行为。如此一来，上述被强行分割导致部分诉讼请求拖延的情形就不会发生。
四、谈谈《反不正当竞争法》的修订
最后谈谈《反不正当竞争法》的修订。要知道，1993年施行的《反不正当竞争法》至今从未修改过。但随着今年来援引《反不正当竞争法》的案件越来越多，法院适用《反不正当竞争法》第二条原则性条款的次数也越来越多。加上《反垄断法》的出台和《商标法》的再次修订，呼吁修订《反不正当竞争法》的呼声始终没有停歇。
从国务院法制办公室公布《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》来看，对现行《反不正当竞争法》中多达三十条法条进行了修订，其中就直接删除了现行的《反不正当竞争法》第五条第（一）项，彻底将《商标法》与《反不正当竞争法》关于“假冒他人注册商标”这一行为的竞合关系所打破。笔者认为这一积极的修订一定会在新的《反不正当竞争法》中所体现。
除了上述亮点外，本次《反不正当竞争法》修订草案送审稿还进一步明确了“不公平交易”、“商业贿赂”、“虚假宣传”的情形，还新增就例如“恶意评价”的损害商誉行为，以及通过“网络技术或应用服务”实施的不正当竞争行为，并针对行政执法和处罚方面作出了较为积极的修订。
但较为遗憾的是，修订稿中并没有对商业秘密侵权作出太多的修订，仅主要增加了“欺诈”方式获取商业秘密，以及给商业秘密的定义增加了“商业价值”，删除了“能为权利人带来经济利益”和“具有实用性”。
在科学技术发展越来越快的今天，新的技术层出不穷，案件情况可能每天都在发生巨大变化，法律其不能超越当前社会发展的特性决定了法律的滞后性，因此修订新的、可以规制目前品类繁多的不正当竞争行为的《反不正当竞争法》，其意义更为重大。
