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时间：2020-07-30

关于第17768469号“鑫海盗船XHDC及图”商标

无效宣告请求裁定书

商评字[2020]第0000159280号

   

　　申请人：昆明滇池国家旅游度假区海埂游乐有限公司
　　委托代理人：北京东灵通知识产权服务有限公司
　　被申请人：江西微型吧式餐饮管理连锁有限公司
　　
　　申请人于2019年07月17日对第17768469号“鑫海盗船XHDC及图”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
　　申请人的主要理由：一、争议商标与申请人在先注册并经使用的第7095703号“滇池海埂公园Dianchi Haigeng Park及图”商标、第7095726号“滇池海埂公园Dianchi Haigeng Park及图”商标、第7095762号“滇池海埂公园Dianchi Haigeng Park及图”商标（以下称引证商标一至三）构成相同或类似服务上的近似商标。二、被申请人注册争议商标的行为是对申请人在先已注册商标图形部分的恶意复制和抄袭。争议商标的注册损害了申请人的著作权，且构成恶意抢注。三、被申请人的行为具有显著恶意，严重违背了诚实信用原则，属于不正当竞争行为。争议商标的注册使用会造成消费者的混淆误认，危害社会主义市场竞争秩序。综上，根据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第七条、第十条第一款第（七）项、第十条第一款第（八）项、第三十条、第三十二条、第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第二条及《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第四条等相关规定，对争议商标予以无效宣告。
　　申请人提交了以下主要证据（复印件）：
　　1、申请人所获相关荣誉证书；
　　2、申请人企业商标使用制度；
　　3、商标实际使用证据（包括2009年至今公园门票、导览图、宣传栏、公园内部照片及相关宣传）。
　　我局向被申请人寄送的答辩通知被邮局退回，我局通过《商标公告》进行了公告送达，被申请人在规定期限内未予答辩。
　　经审理查明：争议商标由被申请人于2015年8月27日申请注册，2016年10月14日获准注册，核定使用在第43类“酒吧服务；流动饮食供应；养老院；提供野营场地设施；日间托儿所（看孩子）；动物寄养”等服务上，该商标的专用权期限至2026年10月13日。
　　引证商标一由申请人于2008年12月4日申请注册，2011年7月7日获准注册，核定使用在第39类“运送旅客；信件投递”服务上，该商标的专用权期限至2021年7月6日。
　　引证商标二由申请人于2008年12月4日申请注册，2011年7月7日获准注册，核定使用在第41类“书籍出版；动物园；经营彩票”服务上，该商标的专用权期限至2021年7月6日。
　　引证商标三由申请人于2008年12月4日申请注册，2010年12月28日获准注册，核定使用在第44类“医院；疗养院；矿泉疗养；庭院设计；园艺；风景设计”服务上，该商标经续展，其专用权期限至2030年12月27日。
　　以上事实由商标档案在案佐证。
　　本案中，争议商标获准注册日期早于2019年11月1日《商标法》施行的时间，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用2013年的《商标法》。本案的相关程序问题则适用现行《商标法》进行审理。
　　《民法通则》、《反不正当竞争法》相关规定的精神、2013年《商标法》第七条基本内容已体现在该《商标法》具体条款中。根据申请人的主张、事实、理由，经合议组合议，本案的焦点问题归纳为：一、争议商标与引证商标一至三是否构成2013年《商标法》第三十条所指的“使用在同一种或类似服务上的近似商标”。二、争议商标的注册是否损害了申请人的著作权，且构成恶意抢注，从而违反了2013年《商标法》第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标” 的规定。
　　关于焦点问题一，我局认为，双方商标是否构成类似服务上的近似商标，主要依据双方商标在音、形、义上的区别，并结合指定使用服务是否为同一种或类似服务，考虑双方商标在市场上是否存在引起混淆、误认的可能等因素进行判定。本案中，争议商标核定使用的“养老院”服务与引证商标三“疗养院”服务属于类似服务。争议商标图形部分与引证商标三图形部分在外观、构图特点、设计风格等方面相近，构成近似标识。争议商标与引证商标三在上述类似服务上并存，易使消费者误认为争议商标与引证商标三来源具有某种特定联系，或认为争议商标与引证商标三为同一主体的系列商标，因此，争议商标在上述服务上与引证商标三已构成2013年《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。争议商标核定使用的“住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；餐馆；咖啡馆；酒吧服务；流动饮食供应；提供野营场地设施；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”服务与引证商标三核定使用的服务在服务对象、服务场所、服务内容等方面存在一定区别，不属于同一种或类似服务，并存使用不致引起混淆误认，故争议商标在上述服务上与引证商标三未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。
　　争议商标核定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务不属于类似服务，争议商标与引证商标一、二共存于市场，不易使相关公众对服务来源产生混淆和误认。因此，争议商标与引证商标一、二未构成2013年《商标法》第三十条所指使用在同一种或类似服务上的近似商标。
　　关于焦点问题二，我局认为，2013年《商标法》第三十二条对于在先使用商标的保护是以该商标在系争商标的注册申请日之前已经在与系争商标使用的服务相同或与之相类似的服务上使用，并为一定范围内相关公众所知晓为适用条件。本案中，申请人提交的证据或非商标使用证据、或未显示形成时间且未体现争议商标图形部分。综合申请人提交的在案证据不足以证明申请人在“餐馆；咖啡馆；酒吧服务；流动饮食供应；养老院；提供野营场地设施；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”等服务相同或类似的服务上在先使用与争议商标相同或近似的商标并达到一定影响。因此，申请人关于争议商标系以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的主张缺乏事实依据，我局不予支持。
　　2013年《商标法》第三十二条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定，其中“在先权利”包括著作权（版权）。判定系争商标的注册申请是否损害他人在先著作权，须考虑他人所述的作品（以下称涉案作品）是否构成我国著作权法保护的作品、他人是否对涉案作品享有在先著作权、系争商标与涉案作品是否构成实质性近似及系争商标所有人是否存在接触涉案作品的可能等因素。本案中，申请人提交的作品登记证书显示该证书登记的时间为2019年6月11日，晚于争议商标申请注册日2015年8月27日，虽然上述证书显示作品首次发表时间为2008年12月8日，但鉴于作品登记仅进行形式审查，仅凭上述著作权登记证书及申请人其他证据尚不足以证明在争议商标申请注册日前，申请人对上述作品享有著作权。因此，申请人有关争议商标的申请注册构成对其现有在先著作权的损害的主张，缺乏事实依据，我局不予支持。
　　争议商标本身并不具有欺骗性，不会使相关公众对商品的质量等特点或者产地产生误认，未构成2013年《商标法》第十条第一款第（七）项所指情形。2013年《商标法》第十条第一款第（八）项旨在禁止有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的文字或图形等作为商标使用，争议商标本身不属于具有不良影响的文字，未构成2013年《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形。2013年《商标法》第四十四条第一款主要解决以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的行为，而本案争议商标并不属于此类情形。故申请人据上述条款请求宣告争议商标无效的理由不能成立。
　　另，申请人其它理由缺乏事实或法律依据，我局不予支持。
　　综上，申请人无效宣告理由部分成立。
　　依照2013年《中华人民共和国商标法》第三十条、《中华人民共和国商标法》第四十四条第三款、第四十五条第一款、第二款和第四十六条及《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，我局裁定如下：
　　争议商标在“养老院”服务上予以无效宣告，在其余服务上予以维持。
　　当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。


合议组成员:王晓媛
王超
闫洁

2020年06月12日