诉争商标与引证商标构成类似商品上的近似标识，但诉争商标申请人与引证商标权利人达成商标共存协议时，若二商标存在一定差异，又无证据证明二者共存足以导致相关公众对商品来源产生混淆误认的，应认定二者不构成近似。
裁判文书摘要
一审案号 | （2017）京73行初8861号 |
二审案号 | （2018）京行终1617号 |
案由 | 商标申请驳回复审行政纠纷 |
合议庭 | 刘晓军、蒋强、樊雪 |
书记员 | 田丹、徐帆 |
当事人 | 上诉人（原审原告）谷歌有限责任公司 |
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会 |
裁判日期 | 2018年9月26日 |
一审裁判结果 | 驳回谷歌公司的诉讼请求 |
二审裁判结果 | 一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2017）京73行初8861号行政判决； 二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2017]第0000080452号《关于第19127130号图形商标驳回复审决定书》； 三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就谷歌有限责任公司针对第19127130号图形商标提出的驳回复审申请重新作出决定。 |
涉案法条 | 商标法第三十条 |
裁判文书
北京市高级人民法院
行政判决书
（2018）京行终1617号
当事人信息
上诉人（原审原告）谷歌有限责任公司。
法定代表人莫妮卡·E·利伯德，商标顾问。
委托代理人张海若，北京市联德律师事务所律师。
委托代理人孙鑫鑫，北京市联德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李雅楠，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
审理经过
上诉人谷歌有限责任公司（简称谷歌公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2017）京73行初8861号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2017年6月21日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条之规定，作出商评字[2017]第0000080452号《关于第19127130号图形商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），对第19127130号图形商标（简称诉争商标）的注册申请予以驳回。
谷歌公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
一审法院查明
北京知识产权法院查明：
一、诉争商标
1.申请人：谷歌公司。
2.申请号：19127130。
3.申请日期：2016年2月22日。
4.标志
5.指定使用产品（第9类，类似群：0901；0907）：计算机程序（可下载软件）；网络通讯设备；电子出版物（可下载）；计算机软件（已录制）；可下载的计算机应用软件；已录制的计算机操作程序；可下载的音乐文件；可下载的影像文件。
二、引证商标一
1.注册人：美国普雷枫有限公司。
2.注册号：8158685。
3.申请日期：2010年3月29日。
4.专用权期限至2021年6月13日。
5.标志
6.核定使用商品（第9类，类似群：0901；0907）：手机音乐（可下载）；手机视频（可下载）；手机文字（可下载）；手机游戏（可下载）；手机图片（可下载）；计算机软件（已录制）；电子出版物（可下载）；计算机游戏软件；移动电话；网络通讯设备。
三、引证商标二
1.注册人：美国亚德诺半导体公司。
2.注册号：330787。
3.申请日期：1988年1月13日。
4.专用权期限至2018年11月19日。
5.标志
6.核定使用服务（第9类，类似群：0901；0910；0913）：运算放大器；电源；快速过滤器；模拟数字变换器；数字模拟变换器；测试设备；隔振放大器；基准电压；变换器；模型/轨道放大器；数据集合辅助系统；开关；多路转换器；单片式集成电路块；线性集成电路检验装置；对数-反对数放大器；信号调节器；数字式屏型仪表；微电脑输入/输出辅助系统；测量与操纵辅助系统系统模拟计算电路；模拟乘法器/除法器；电路程序—1.用于电脑的电子数据处理机信号测量；2.用于电脑的电子数据处理机输入信号的测量与显示；3.用于电脑的电子数据处理机输入信号的测量与输出信号的产生（输出信号受控旋测定的输入信号）；电脑程序—用于目检及质量控制生产线与装配线；自动操作装配工序；编目控制；数字温度计主电脑接口产品。
四、其他事实
原审庭审中，谷歌公司提交了《谷歌公司（特拉华州公司）转变为谷歌有限责任公司（特拉华州有限责任公司）转变证书》证明其名称已经从谷歌公司变更为谷歌有限责任公司。商标评审委员会对此明确表示无异议。
原审庭审中，谷歌公司明确表示诉争商标指定的商品或服务与诉争商标核定的商品或服务构成类似商品或服务没有异议。
原审庭审中，谷歌公司表示已经对引证商标一、二均提出了撤三申请，但截止庭审时，商标局尚未做出决定。
一审法院认为
北京知识产权法院认为：诉争商标图形与引证商标一、二构成商标法第三十条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标。谷歌公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用足以与引证商标一、二相区分。
一审裁判结果
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回谷歌公司的诉讼请求。
上诉人诉称
谷歌公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判决商标评审委员会重新作出复审决定，其主要上诉理由为：1、引证商标一已被撤销，不再成为诉争商标获准注册的在先权利障碍；2、诉争商标与引证商标二的权利人正在签署共存协议书；3、诉争商标与引证商标一、二未构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。4、本案应当中止审理。
商标评审委员会服从原审判决。
本院查明
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标档案和引证商标一档案、引证商标二档案、驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、谷歌公司在复审程序中向商标评审委员会提交的相关材料等证据材料及当事人陈述在案佐证，本院予以确认。
本院另查明：2018年5月27日，商标局在第1601期商标公告上，对引证商标一作出注册商标撤销公告，撤销该商标在全部商品/服务上的注册。上述事实，有商标公告在案为证。
二审审理过程中，谷歌公司向本院提交了经公证、认证的美国亚德诺半导体公司签署的《同意书》一份及其翻译件，该《同意书》记载：美国亚德诺半导体公司同意谷歌公司在复审商品上注册诉争商标。上述事实，有《同意书》在案为证。
本院认为
本院认为：
商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
谷歌公司明确表示诉争商标指定的商品与引证商标一、二核定的商品构成类似商品没有异议，本院经审查予以确认。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。诉争商标、引证商标一、引证商标二均为图形商标，三者图形构成均为由从左向右的三角形居中并以不同的平面衬底构成。诉争商标与引证商标一、二在构成要素、表现形式、整体视觉效果等方面相近，构成近似标志。诉争商标与引证商标一、二并存于上述商品上，容易导致相关公众对商品的来源产生混淆、误认，构成使用在类似商品上的近似商标。原审判决和被诉决定与此相关的认定正确，本院予以支持。
但是，二审审理过程中，谷歌公司向本院提交了美国亚德诺半导体公司签署的《同意书》，美国亚德诺半导体公司同意谷歌公司在复审商品上注册诉争商标，且诉争商标与引证商标二的标志也存在一定区别，亦无其他证据证明诉争商标与引证商标二共存足以导致相关公众对商品来源产生混淆误认，应当认定诉争商标在第9类复审商品上与引证商标二未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。此外，引证商标一已被撤销，已不再成为诉争商标获准注册的在先权利障碍。
原审判决和被诉决定虽无不当，但由于在商标申请驳回复审行政诉讼中，商标申请注册程序尚未完成，因此，商标评审委员会应当基于变化了的实际情况对申请商标的注册申请重新作出复审决定。上述情势变更，系因谷歌公司提交新证据所致，因此案件的相关诉讼费用应当由谷歌公司负担。
裁判结果
综上，原审判决和被诉决定虽无不当，但基于客观变化了实际情况，本院对谷歌公司的相关诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五条、第八十九条第一款第三项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2017）京73行初8861号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2017]第0000080452号《关于第19127130号图形商标驳回复审决定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就谷歌有限责任公司针对第19127130号图形商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由谷歌有限责任公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓军
审判员 蒋 强
审判员 樊 雪
二〇一八年九月二十六日
书记员 田 丹
书记员 徐 帆
