非诚勿扰商标侵权案件系列分析之缘来亦扰

时间：2020-10-24

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非诚勿扰商标侵权案件系列分析之缘来亦扰

  

在深圳中院终审判决认定江苏卫视侵权，判令江苏卫视停止使用非诚勿扰栏目名称之后，江苏卫视的非常勿扰又“照常升起”了一次。终致舆论哗然，百姓质疑江苏卫视依势托大，罔顾判决约束力。

顾及社会观瞻，且为表示尊重法律之决心，江苏卫视采取措施——将该栏目“暂时更名为《缘来非诚勿扰》”。

问题接踵而来，其一，在非诚勿扰前面加一个“缘来”就不侵权了吗?其二，这样附加区别性标识就符合生效判决的要求了吗?这样就可以与金阿欢的非诚勿扰并存了吗?

关于一个问题，需要重新进行一次侵权判断。商标法上的侵权行为，是引起消费者对商品来源的混淆或者相当可能会混淆的行为(总称“混淆之虞”)。因此，侵权判断就是消费者混淆之虞的测试。江苏卫视栏目改名将导致重新进行测试，是因为原审是针对相同商标在同一服务上的测试，适用《商标法》第五十八条一项关于混淆之虞推定的规定;而添加“缘来”之后，缘来非诚勿扰成为与非诚勿扰近似的商标，需要对此近似商标重新进行混淆之虞的测试。

混淆之虞的测试，为个案认定，需要考校的因素，无论是在推行商标使用制的国家，还是商标注册制的国家，大体相同，比较重要的是下列八项：

1、商标的强度。又分为概念强度与商业强度。所谓概念强度，即商标自身的显著性，大体遵循制作性>任意性>暗示性>说明性的原则判断;商业强度是商标在使用过程中产生的强度，如广告宣传、媒体报道等都会增加商业强度。对于正向混淆而言，在先商标的强度越强，则在后商标混淆之虞的可能性越高;而于反向混淆，在后商标的商业强度越强，则混淆之虞的可能性越高。

2、商标的近似性。一般从外形、读音、含义等角度进行区分，近似性越高，则在后商标的混淆之虞可能性越高。

3、商品或服务类别的类似性。此类似性并非尼斯分类中的类似性，而应以消费者心目中的类似性为判断，类似性越高，则在后商标的混淆之虞可能性越高。

4、在先商标的拓展可能性。即在先商标应用于其他商品或服务的可能性，也应以消费者的判断为最终标准，商标权人的商业推广计划可作参考，拓展可能性越大，则在后商标的混淆之虞可能性越高。

5、实际混淆的情况。实际混淆的案例越多，则在后商标的混淆之虞可能性越高。

6、在后商标使用人是否善意。若非善意，则在后商标的混淆之虞可能性越高。

7、商品或服务品质的相似程度。如果商品质量非天壤之别，则在后商标的混淆之虞可能性越高。

8、消费者的谨慎程度。如先后商标的商品或服务面对的消费者的谨慎程度无明显差异，则在后商标的混淆之虞可能性越高。

以上八因素，前三者可称为必要因素，后五者可称为参酌因素。

列阵已毕，测试开始。

1、非诚勿扰属于暗示性商标，本身概念强度不强，但缘来非诚勿扰商业强度极强，综合判断，易成混淆之虞。

2、缘来非诚勿扰在外形、读音、含义等方面与非诚勿扰近似，易成混淆之虞。

3、二者均用于婚介、交友服务，易成混淆之虞。

4、二者均用于婚介、交友服务，但形式极为不同，金阿欢为线下服务，江苏卫视为电视服务，金阿欢可能有进军电视交友的计划，但消费者可能认为此种可能性不高，因此判断不易造成混淆之虞。

5、根据媒体报道，有实际混淆的案例发生，但数量不多，金阿欢亦未举证实际混淆的情况，因此判断不易造成混淆之虞。

6、金阿欢申请注册在先，取得商标专用权在先，江苏卫视使用在后，难为善意，易成混淆之虞。

7、消费者进行电视交友获得的宣传程度、信息扩散程度，较进行线下交友高出许多，服务品质差异显著，因此判断不易造成混淆之虞。

8、金阿欢与江苏卫视面对的都是寻求婚恋、交友服务的单身男女，消费者谨慎程度无差异，易成混淆之虞。

八项之中，五项判断易成混淆之虞，且前三项必要因素判断皆易成混淆之虞，因此可得出结论：加了缘来，“缘来非诚勿扰”依然侵权。

关于第二个问题：附加“缘来”这一区别性标识符合生效判决的要求吗?这样就可以与金阿欢的非诚勿扰并存了吗?恐怕未必。




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