现行商标法生效至今已两年有余，但其中的惩罚性赔偿规定在实践中似乎更多的处于“应然”而很少转为“实然”状态：不完全统计表明，在商标侵权案件中，商标权人主动主张惩罚性赔偿的案例可谓凤毛麟角，而适用惩罚性赔偿的判决更是寥若晨星,这是为什么呢？
一、商标侵权惩罚性赔偿适用少的原因分析
商标法关于侵权惩罚性赔偿制度规定在第六十三条，即“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。
可以看出，要适用商标侵权惩罚性赔偿，需要具备三个条件：第一，侵权人主观上是“恶意”的；第二，侵权情节在客观上是“严重”的；第三，计算方法是“权利人损失”、“侵权人获利”或者“许可费用的合理倍数”乘以1到3之间某个合适的系数。不仅难看出，这三个条件都充满了某种不确定性，以下结合实践展开分析。
（一）侵权人主观上的“恶意”
对于商标侵权，在一般意义上，法律并不关注侵权人的主观心理状态。这是因为，侵犯他人的注册商标，要么故意；要么虽然没有故意但有不可豁免的过错，因为依据法律推定其本来“应当知道”。换言之，对于一般的商标侵权，侵权人要么是故意的，要么虽然不是故意但存在重大过错。
但是，在商标侵权惩罚性赔偿中侵权人的主观状态不但成为一个必要构成要件，而且“恶意”的表述也说明这种状态有异于一般的“故意”或者“过错”。但是何谓“恶意”，法律和相关解释并未给出明确指导。尽管惩罚性赔偿的判决不多，但在其他赔偿类型（如法定赔偿）的商标案件中，从法院对相关案情的描述和强调中，似乎可以归纳出“恶意”的某些特征，即恶意昭彰、屡警不改、屡罚不改，屡诉不改：
1、被告曾和权利人有许可、经销、代理等密切关系，熟知原告品牌；
2、被告曾多次收到权利方的警告函、律师函，但屡警不改；
3、被告多次侵害同一权利人；
4、被告因侵权多次受过行政处罚又侵权的；
5、被告因侵权多次被判决赔偿又侵权的。
（二）侵权行为“情节严重”
同样，关于何为“情节严重”，情节要“严重”到何种程度，法律并未明确规定，实务操作缺乏可行性指导。结合实践中常见的情形，笔者认为，所谓“情节严重”，就是造成的危害明显超出一般商标侵权的行为，包括：
1、侵权时间长；
2、侵权地域广；
3、侵权类别多；
4、被侵权的品牌知名度高或者是驰名品牌、奢侈品牌；
5、侵权给权利人带来巨大的经济损失；
6、侵权给消费者带来巨大经济损失或其他严重后果。
（三）计算基数难以被认同
1、“权利人损失”、“侵权人获利”举证很难，而且难被认同
被侵权人往往难以具备与“获利”、“损失”两种计算方法相符的举证能力。对于“侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益”而言，需要掌握侵权人在侵权期间真实、完整的财务账簿、记录，而这些至关重要的证据被侵权人显然无法掌握，而真正能够掌握的侵权人又基于种种原因和动机而不愿提供（例如担心暴露财务管理不规范的事实；担心暴露偷税漏税的事实；担心暴露非法经营的事实；担心牵连上游的商业合作伙伴；等等）。在此情形下，“侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益”的计算因为欠缺基本的数据支持而无法进行。尽管现行商标法新增了证据妨碍规则，但实践中效果并不理想。对于“被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失”而言，计算方法所依据的证据本来属于被侵权人的掌控范围，但是在证明的因果关系上却存在极大问题，例如，在某些情形下，由于被侵权人经营有方，其在被侵权期间的营业收入不降反升，此时受到的损失如何计算，存在因果关系不明的证明障碍。又如，即使在被侵权期间被侵权人的收入发生显著下降，但其原因可能还包括经营不善、市场波动以及原材料涨价等等，其减少的收入是否能直接等同于“因被侵权所受到的损失”也存在极大争议。
2、“许可费用”举证存在问题，而且难被认同
前文提到，“损失”和“获利”的计算方法都存在一定的实际适用困难，而商标作为一种无形的财产权对其侵害的评估也存在较大难度，但是，使用商标许可使用费的合理倍数，不但能反映出权利人的意志和实际市场价值，而且根据实际状况具有具有一定的裁量弹性（合理倍数），似乎是个不错的计算基数，但实际上并非如此。实践中原因多种样样：有的权利人从未许可过商标，自然无法提供许可费用的证据；有的权利人虽然签署过许可合同，但实际并未履行；有的权利人虽然可以拿出相关证明，但和侵权事实在使用类别、使用时间、使用范围等方面存在较大差异，事实上无法参照。
此外，实践中，这种证据也因为各种原因未必能得到法院认同。例如，在“‘开心人’商标侵权纠纷案”中，原告主张以“开心人大药房”商标品牌特许经营在江西省内县级市场加盟费及管理费12万元作为赔偿依据，但法院却认为，原告至今未进入宁波市场进行经营，“开心人大药房”注册商标在宁波地区内尚无较高知名度，该注册商标的品牌效应以及该商标在江西地区及宁波以外其他地区已经形成的市场信誉与其在宁波区域范围内并不相同；且原告提供的特许经营合同系许可他人在江西省九江县内的涉案商标独家许可，除许可使用商标外，原告收取的费用中还包括协助被特许人申报药店经营许可证、提供员工培训和资料、对被特许人经营活动进行辅导和督促等内容，故原告提供的特许经营合同与该案不具有可比性，该案不宜以原告对第三人的特许经营加盟费及管理费作为标准确定赔偿数额。[2]
二、商标权惩罚性赔偿的制度出路
1、直接以“法定赔偿”的合理倍数计算惩罚性赔偿不可行
统计分析表明，由于实践中的种种原因，“法定赔偿”成为确定损害赔偿数额的最主要的方式。有论者因此提出，既然如此，不妨转换思路，先计算“法定赔偿”，再按照其合理倍数确定惩罚性赔偿。然而，笔者认为，这种思路并不可行。这是因为，前文提到，“主观恶意”、“情节严重”都是惩罚性赔偿的构成要件，然而，表征“主观恶意”、“情节严重”的法律事实例如侵权时间长、侵权地域广都会在法定赔偿中被评判从而得出具体数额，如果此后又在惩罚性赔偿中被考虑，无疑会变成“重复评价”。
2、明确“恶意”和“情节严重”的含义和参考指引
为了能够明确“恶意”和“情节严重”的具体含义，司法机关需要通过一定数量的案例来引导人们明确“恶意”和“情节严重”的内涵和证明方向。其外，相关的司法解释也亟待出台。
3、认可“损失”、“获利”、“许可费用”估值的多元化
目前，三种基础值的计算方法是商标侵权惩罚性赔偿难以实现的最大障碍。因此，可以考虑在实践中通过规则引导的方式认可在实践中已经发展较为成熟的多元化计算方法，例如市场假定法、可比价格法、行业平均法等行业或领域通用或公认的分析评估方法，从而提高损害赔偿计算的科学性和合理性。
